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《认定施工合同无效的核心要点解析》

武汉仲裁委办副主任  李芊

建设工程施工合同作为一种较为复杂的合同关系，极易引发经济纠纷。法庭或仲裁庭在审理相应施工合同纠纷时，应首先明确案件的法律适用（针对《民法典》施行前签订的合同），其次应判定施工合同效力。在司法实践中，由于建设工程行业专业性较强，认定施工合同无效的情形较多，裁判者往往对此问题忽略而过，在没有进行认真调查核实的情况下，将本应认定为无效的施工合同错误认定为有效，并简单表述为“该合同系双方当事人真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，因此该合同合法有效”，从而导致错判。笔者现就认定施工合同无效涉及的相关问题进行分析。

一、关于施工合同的成立时间

要准确判断施工合同是否无效，首先需要探究施工合同何时成立以及何时生效。长期以来，司法实务界对于通过招投标方式签订的建设工程施工合同究竟何时成立，存在较大分歧，有本约合同说、缔约过失说、预约合同说三种截然不同的观点。

第一种司法裁判观点认为，中标通知书到达投标人，施工合同即告成立，构成本约合同。

依据原《合同法》总则第二十五条、二十六条与《招标投标法》的一般规则，在普通民事法律关系中，中标通知书的性质为承诺，中标通知书到达要约人时，合同即告成立。江苏省高院认为“世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立，这一理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立?！?/span>

第二种司法裁判观点认为，中标通知书到达投标人，未签订书面合同的，建设工程施工合同未成立，构成缔约过失。

该观点认为，由于原《合同法》分则、《建筑法》《招标投标法》规定建设工程施工合同必须签订书面合同，且依据原《合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”确立的规则，因此，建设工程施工合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立。仅存在中标通知书，未签订建设工程施工合同书的情况，不能认定当事人之间建设工程施工合同成立。

第三种司法裁判观点认为，中标通知书到达投标人时，双方形成的是预约合同关系。

最高人民法院在（2014）民申字第952号民事判决书中的裁判理由为：“《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力” 。天津市高级人民法院的裁判理由为：“建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同?！庇梢陨吓芯隹梢钥闯觯隙ㄖ斜晖ㄖ榈酱锿侗耆?，招标人与投标人之间形成预约合同关系。曾任最高人民法院民一庭副庭长的冯小光是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》主要起草者，其本人也倾向于中标通知书到达为预约合同关系成立而非建设工程施工合同本约。

以上三种观点都有一定道理，且相当一部分法院判例都认为中标通知书到达中标人时，施工合同未成立，当事人仅需承担缔约过失责任。

2023年12月5日，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》一锤定音，该解释第四条规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”。

根据民法典合同编司法解释规定，中标通知书到达中标人时，施工合同即告成立。

住建部发布的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》GF-2020-0216（2020版）的第一部分“协议书”条款约定“本合同自双方签字或盖章后成立”，显然和上述司法解释产生了冲突，该成立条款应属无效，应以中标通知书到达中标人时作为合同成立时间。

二、关于施工合同的生效时间

《民法典》第五百零二条规定“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。

《建筑法》第十五条规定“ 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”?！墩斜晖侗攴ā返谒氖豕娑ǎ骸罢斜耆撕椭斜耆擞Φ弊灾斜晖ㄖ榉⒊鲋掌鹑漳冢凑照斜晡募椭斜耆说耐侗晡募┝⑹槊婧贤??！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸盘豕娑ǎ骸敖ㄉ韫こ毯贤Φ辈捎檬槊嫘问健?。

针对《民法典》要求的“建设工程合同应当采用书面形式”《招标投标法》和《建筑法》规定的“要求签订书面合同”的规定，是否属于《民法典》502条的“法律另有规定”，“书面”应作何理解？

原《合同法》和现行《民法典》均规定“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”。因此，法律规定的“书面形式”并不一定是“纸质版”，只要能够“有形表现所载内容”都可以。王利明教授针对民法典合同编司法解释的全国巡回授课指出，在中标通知书到达后，之所以要求当事人另行订立书面形式的合同，主要是为了使当事人的权利义务关系更加明确，并起到固定合同权利义务关系的作用，但并不能据此认定当事人之间的合同关系尚未成立。

根据王利明教授的观点，《民法典》《招标投标法》《建筑法》规定的“建设工程合同应当采用书面形式或类似表述”，并非《民法典》第502条规定“但是法律另有规定”的情形，因此采取招投标方式签订的施工合同，不论双方是否签订“纸质版合同”，自中标通知书到达中标人时，合同就已经成立并生效。双方是否签订“纸质版合同”，并不影响施工合同已经生效这一法律事实，除非双方当事人另行约定新的生效日期，比如“自双方法定代表人或授权代理人签名并加盖单位公章之日起生效”。

思考：既然中标通知书到达中标人之日起，施工合同就已经成立并生效，今后是否还存在中标后的商务谈判环节？

根据住建部发布的2013版和2017版《建设工程施工合同（示范文本）》开篇的文字说明：专用条款是施工合同示范文本的第三部分，是对通用合同条款原则性约定的细化、完善、补充、修改或另行约定的条款。合同当事人可以根据不同建设工程的特点及具体情况，通过双方的谈判、协商对相应的专用合同条款进行修改补充。合同当事人可以通过对专用合同条款的修改，满足具体建设工程的特殊要求，避免直接修改通用合同条款”。现实中，招标人发布的招标文件往往附带全套施工合同文本，包括专用条款也约定极为详细。而住建部发布的施工合同示范文本的本意是指，承包人中标后，可以和发包人进行谈判和协商，针对专用条款与发包人进行谈判和协商并修订相应条款，尤其是违约条款，当然前提是不能违反招标文件、投标文件、中标通知书的实质性内容。

民法典合同编司法解释第四条规定“合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容”，按照该司法解释规定，中标以后不论任何原因，只要书面合同没有签订，则人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书确定合同内容?；谎灾窈笫导噬弦巡淮嬖谒街斜暌院蟮纳涛裉概谢方?，这对于长期处于相对弱势地位的承包人而言，无疑是重大利空。

通过上述分析可知，如果中标通知书发出后，双方最终并未签订施工合同并产生纠纷，则应以中标通知书到达之日作为施工合同生效时间。如果中标通知书发出后，双方签订了书面施工合同，则应以施工合同约定的生效之日作为合同生效时间。

三、住建部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》是否属于格式文本？

研究这一法律问题的意义在于，一旦发包人按照招标文件附带的《建设工程施工合同（示范文本）》和承包人签订的建设工程合同被认定为格式文本，则对于里面加重承包人义务减轻发包人责任的条款，承包人可以主张无效。

《民法典》第四百九十六条规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容”。

《民法典》第四百九十七条规定“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”。

《民法典》第四百九十八条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。

根据上述法律规定，一旦施工合同被认定为格式合同，即使部分条款很苛刻，承包人也可以主张其无效。

根据最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著的《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》关于“合同示范文本是否属于格式条款”的观点，“1.合同示范文本是指通过有关行政部门或行业协会主导制定，供当事人订立合同时提供参考的合同文本。 2、合同示范文本的推广对完善合同条款、明确当事人权利义务、减少因当事人欠缺合同法知识而产生的纠纷均具有积极意义。但这并不意味着合同提供方采用合同示范文本一定不属于格式条款。合同示范文本虽为缔约之示范，为行业协会或相关政府部门拟定，但合同条款未必全部做到了公平、公正。

格式条款的“预先拟定”在于合同提供方在合同条款磋商之前已经拟定好了合同条款的具体内容。至于格式条款是合同提供方本人拟定还是由行政机关、行业协会、公证机关等第三方制定并不影响对预先拟定因素的判断?；谎灾?，合同提供方采用第三方的合同条款并不影响对该合同条款性质的认定。在认定合同示范文本是否格式条款的问题上，仍应回到格式条款本身的法律属性上来。例如，在签订合同示范文本时，合同相对人是否可以协商这些合同条款。如果合同示范文本不具有可协商性，合同相对人不能够自由地协商合同条款，那么，合同示范文本就属于格式条款。反之，合同示范文本不属于格式条款”。

由上述观点可知，判定是否属于“格式文本”的核心在于“合同相对人是否可以自由协商”，在实践中，承包人明明知道招标文件附带的全套合同条款十分苛刻还去投标，中标后根据民法典合同编司法解释规定“合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容”又实际上丧失了合同谈判权利，这是否属于“可以自由协商”？如果不能自由协商，则这些合同条款是否属于“格式条款”应当认定无效？值得我们认真思考。

在司法实践中，由于对“是否可以自由协商”的认定标准理解不一，很少有法院判决或者仲裁裁决直接将施工合同示范文本的全部或部分认定为格式条款进而认定为无效，但也有例外。例如最高人民法院（2019）最高法民再110号《民事判决书》认为“建设工程施工合同中的通用合同条款一般是指工程建设主管部门或行业组织为合同双方订约的便利，针对建设工程领域的共性问题，给订约双方提供的可通用的合同条款和范本。通用合同条款作为格式条款，不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款”。该判决显然值得商榷。

根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定，合同组成文件及其默认优先解释顺序为：（1）合同协议书；（2）中标通知书（如果有）；（3）投标函及其附录（如果有）；（4）专用合同条款及其附件；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价工程量清单或预算书；（9）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。

由以上可知，通用条款的优先解释顺序位居第五，属于十分重要的合同组成文件，但是（2019）最高法民再110号《民事判决书》直接将施工合同示范文本中的“通用条款”认定为格式条款，全然不顾国内外工程承包行业施工合同通用条款的重要地位和作用，忽视了通用条款属于施工合同示范文本的主要组成文件且文件优先解释顺序靠前，令人遗憾。

四、施工合同示范文本能否被认定为交易习惯？

《民法典》第五百一十条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定”。

尽管《民法典》对于交易习惯并未明确定义，但最高人民法院发布的民法典合同编通则司法解释对“交易习惯”有如下定义：交易习惯指不违反法律、行政法规强制性规定的，在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者当事人双方经常使用的习惯做法。

一旦被认定为交易习惯，就算发包人和承包人签订的合同没有类似约定，也可以直接采用。

对此，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条规定“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家市场监督管理总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定”。黑龙江高级人民法院（2017）黑10民终175号民事判决书认为“由住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局共同修订并公布施行的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），由协议书、通用条款和专用专款三部分组成。该示范文本是由政府主管部门推荐使用的，具有一定权威性，其中通用条款具有行业交易习惯的法律地位。因本案属于建设工程施工合同纠纷，所以可以适用该示范文本中的通用条款来确定合同当事人的权利义务”。

针对施工合同示范文本的通用条款，一方面有最高人民法院判例将其认定为“格式合同”对双方无法律约束力，另一方面江苏高院内部指导意见和黑龙江高院判例将其认定为“交易习惯”对双方有法律约束力，在上位法缺失的情况下，出现上述两种截然不同的观点，让人无所适从。

五、认定施工合同无效的十种具体情形

（一）发包人肢解发包工程，签订的施工合同无效

《民法典》第七百九十一条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人?！督ㄖā返诙奶豕娑ǎ禾岢越ㄖこ淌敌凶艹邪?，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理条例》第七条规定：建设单位不得将建设工程肢解发包。第78条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）规定，支解发包是“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位”。

基于上述规定，发包人肢解发包行为，构成施工合同无效。

思考：发包人将桩基工程单独直接发包给施工企业，是否构成“肢解发包”？签订的施工合同是否有效？

根据住建部《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函〔2017〕35号）规定“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为”。

最高人民法院（2019）最高法民终589号民事判决书（江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷）认为“因苏南公司（桩基工程施工方）所做的案涉桩基工程已包含在施工总承包单位的总承包范围内，桩基工程是新城公司（建设单位）的指定分包，且建委认定新城公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，并对新城公司肢解发包行为进行处罚。由此，新城公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，故案涉《桩基工程施工合同》应为无效”。

福建高院（2023）闽01民终3877号民事判决书认为，应当对单独发包的桩基工程是否经过单独立项进一步进行审查，在没有单独立项的情况下认定为属于肢解发包，从而以肢解发包行为违反法律和行政法规的强制性规定认定桩基施工合同无效。

综合以上观点，如果基坑工程并未单独立项，发包人将桩基工程发包给承包人，签订的施工合同应认定无效。当然，也有个别法院认为禁止肢解发包的规定属于违反“管理性规范”，并不必然导致合同无效。

（二）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的施工合同无效。

根据施工合同司法解释规定，如果承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。如果签订施工合同时没有施工资质，但是竣工前取得相应资质，施工合同依然应当认定无效。

思考：未取得劳务分包资质，对外签订的劳务分包合同是否有效？

最高人民法院民一庭的指导意见认为“对于将来的劳务分包合同纠纷案件、如果劳务分包企业不具有相应资质，依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外"，劳务分包企业不具有相应资质原则上属于不导致合同无效的情形，不应当轻易认定劳务分包合同无效”。

2024年最高人民法院内部征求意见的《新施工合同司法解释二讨论稿》第一条规定“当事人以承包人未取得施工劳务资质或者未办理资质备案为由主张已登记为建筑业企业的市场主体订立的劳务分包合同无效的，人民法院不予支持”。

以上均体现了最高人民法院对劳务分包资质的放松态度，今后未取得劳务分包资质，原则上不影响劳务分包合同效力。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，签订的施工合同无效。

与工程项目招标投标有关的规定，同属于建工法律范畴，应详细了解，具体包括《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》《招标公告和公示信息发布管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》。

根据《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目（包括使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目）。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目（包括使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目）。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准?！》苫蛘吖裨憾员匦虢姓斜甑钠渌钅康姆段в泄娑ǖ?，依照其规定”。第四条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”。

根据国家发改委于2018年6月颁布的《必须招标的工程项目规定》规定“勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：   

（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。

此外，根据《招标投标法》第六十六条以及《招标投标法实施条例》第九条规定，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标；（二）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（三）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（五）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（六）国家规定的其他特殊情形。

思考：发包人对外委托工程造价咨询、工程检验检测是否需要招标？

国家发改委官网《关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方检测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复》称“《关于进一步做好〈必须招标的工程项目规定〉和〈必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定〉实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。

因此，除了勘察、设计、监理这三类服务的采购，超过相应金额需要进行招标，其余服务采购不属于必须招标范围，但是涉及政府采购的，应当按照《政府采购法》履行相应采购手续。这里需要注意的是，《政府采购法》只约束“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，国有企业不属于《政府采购法》约束的对象。

思考：母公司公开招标的工程项目，子公司能否投标？

根据《招标投标法实施条例》第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标”。

根据国家发改委官网答复，本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，禁止投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性，就可以参加投标，签订的施工合同应为有效合同。

2020年12月31日，深圳市住房和建设局发布《关于进一步规范EPC项目发承包活动的通知》深建市场〔2020〕32号，明确规定“对于依法必须进行招标项目，招标人有控股的施工、服务企业，或者被该施工、服务企业控股，且该企业资格条件符合1号文第二十二条规定的，招标人可根据相关规定申请将EPC项目直接发包给该企业实施”。根据该项规定，只要是母子关系，无需进行招标即可以直接发包。

思考：总包方中标后对外进行分包分供是否需要公开招标？

1.根据住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条规定“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”。

2.《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第三条规定“三、完善工程建设组织模式”规定“  按照总承包负总责的原则，落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任。除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务”。

3.《建筑工程设计招标投标管理办法》（住房和城乡建设部令第33号）第九条规定“ 鼓励建筑工程实行设计总包。实行设计总包的，按照合同约定或者经招标人同意，设计单位可以不通过招标方式将建筑工程非主体部分的设计进行分包”。

4.《湖北省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理实施办法》第二十四条规定“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”。

因此，总包方中标后对外进行分包分供，无需进行招标。如果是暂估价形式包括在总承包范围内，达到一定规模和标准，应当进行招标。

结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定，中标无效的具体情形如下：

1.招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

2.依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

3.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；

4.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；

5.依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的，中标无效；

6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

对于中标无效的法律后果，《招标投标法》第六十四条规定“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标”。

（四）承包人非法转包、违法分包建设工程，签订的施工合同无效。

住建部此前发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）已废止。自2019年1月1日起，住建部发布的新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号，以下简称“查处办法”）正式施行。

根据查处办法规定，转包是指“承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”?！督ㄖā贰睹穹ǖ洹匪淙幻挥忻魅饭娑ㄗ亩ㄒ?，但明确规定了法律禁止的两种转包行为。《建筑法》第二十八条规定： 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀惶豕娑ǎ撼邪瞬坏媒涑邪娜拷ㄉ韫こ套谌嘶蛘呓涑邪娜拷ㄉ韫こ讨Ы庖院笠苑职拿宸直鹱谌?。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据查处办法规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的。

（五）专业作业承包人（即劳务分包单位）承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人（即劳务分包单位）计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的（即只能由总包单位或者专业承包单位对外进行劳务分包）；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

根据查处办法规定，违法分包是指“承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。《建筑法》第二十九条规定： 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包?！督ㄉ韫こ讨柿抗芾硖趵返诙逄豕娑ǎ菏┕さノ徊坏米蛘呶シǚ职こ?。第78条：下列行为属于违法分包?！墩斜晖侗攴ā返谒氖颂豕娑ǎ褐斜耆税凑蘸贤级ɑ蛘呔斜耆送猓梢越斜晗钅康牟糠址侵魈?、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。

根据查处办法规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的。仅有总承包施工资质的单位，不能承接需要具备专业承包资质方可承揽的专业分包工程；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；之前的查处办法规定，如果总包合同没有约定允许分包，或者分包没有征得发包人同意均为违法分包，但是新办法取消了这一认定标准；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人（即劳务分包单位）将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人（即劳务分包单位）除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

专业作业承包人（即劳务分包单位）未取得劳务分包资质的，一般不影响签订的劳务分包合同的效力。自然人作为专业作业承包人对外签订的劳务分包合同无效。

这里要注意的，如果专业作业承包人（即劳务分包单位）不具备模板脚手架专业承包资质，则签订的包括模板脚手架施工内容的分包合同无效。若专业承包人（劳务分包单位）具有模板脚手架专业承包资质的，则签订的相应专业承包资质范围内的分包合同有效。对此，住房和城乡建设部回复（2017年4月11日）： 根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）文件“总则”中要求：“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包”；“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担”。   

思考：施工总承包单位能否将分包工程分包给仅具备总承包施工资质的企业？

建筑工程施工总承包企业是否可以承揽相关设备的安装工程？

住房和城乡建设部：根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），建筑工程是指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能化、防雷等配套工程。

取得施工总承包资质的企业可以承接施工总承包工程内各专业工程，但对于设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。

总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系。建设部《关于印发〈建筑业企业资质管理规定实施意见〉的通知》（建市〔2007〕241号，已失效）第七条规定，取得施工总承包资质的企业，不再申请总承包资质覆盖范围内的各专业承包类别资质，即可承揽专业承包工程。但该实施意见已经被住房和城乡建设部 2015年1月31日发布的关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知废止。

住房和城乡建设部回复（2017年4月11日）： 依据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号）要求：总承包资质、专业承包资质和劳务资质不存在覆盖关系，拥有施工总承包资质的企业不能承揽专业分包业务，专业承包资质不能承接劳务业务。承揽施工总承包、专业承包和劳务业务均需具有相应建筑业企业资质。

住房和城乡建设部回复（2017年7月26日）： 根据《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）文件“总则”中要求：“取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法分包”；“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承?！?。因此， 总承包资质和专业承包资质不存在覆盖关系，只拥有施工总承包资质的企业不能承揽设有相应资质的专业工程。

综上所述，根据上述主流观点，仅有总承包施工资质的单位，不能承接需要具备专业承包资质方可承揽的专业分包工程。

（五）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（挂靠），签订的施工合同无效。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，挂靠是指“单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为”。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词，并不是一个规范的法律术语。与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”?！督ㄖā返诙豕娑ǎ航菇ㄖ┕て笠党奖酒笠底手实燃缎砜傻囊滴穹段Щ蛘咭匀魏涡问接闷渌ㄖ┕て笠档拿宄欣抗こ?。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第48条规定：投标人不得以他人名义投标。前款所称以他人名义投标，指投标人挂靠其他施工单位，或从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书，或者由其他单位及法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。

根据查处办法规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形（即转包），有证据证明属于挂靠的。

区分转包或挂靠的主要依据在于：站在承包人角度，转包多为主动，承包人获得工程承包权之后，承包人和实际施工人就转包事宜达成合意，即先承揽工程再转包；站在承包人角度，挂靠多为被动，承包人获得工程承包权之前，承包人和实际施工人已就挂靠事宜达成合意，即实际施工人直接以承包人名义承揽工程。

思考：发包人不知挂靠事实情形下与被挂靠人所签建设工程施工合同是否有效？

最高人民法院《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（2019）最高法民申1245号认为“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同”。

（六）发包人和承包人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向发包人捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，签订的施工合同无效。

（七）发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，签订的施工合同无效。

若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则签订的施工合同有效。发包人能够办理建设工程规划许可证审批手续而未办理，不能以此为由主张施工合同无效。

（八）承包人低于成本价中标工程，签订的施工合同无效。

1.最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）规定，要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力，对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。

2.江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2010）》规定，规范“黑白合同”。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。中标合同约定的工程价款低于成本价的，建设工程施工合同无效。

3.山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三十条规定， 在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利，但是由于该方当事人在合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自己的利益受到损失，该方当事人主张变更工程造价的，不应予以支持。

4.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第九条规定， 承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。

5.福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第六条：问：建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准，已经超出一定合理范围的，当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由，主张价款之约定无效，或者以显失公平为由，主张撤销或变更合同？答：工程造价定额标准不属于法律、法规的强制性规定，因此，建设工程施工合同约定的价款低于工程定额标准，不导致该约定无效。当事人以合同约定的价款过低从而显失公平为由，主张撤销或变更合同的，依《合同法》的相关规定处理。

6.深圳市中级人民法院《关于建设工程合同若干问题的指导意见（2010修订）》第六条规定，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，经过招投标而签订的施工合同，承包人有证据证明工程价款低于成本价，主张合同无效的，应予支持。

不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承包人对总价包干合同中工程量有重大误解的，承包人在法定期限内要求撤销或变更合同的，应予支持。

综上所述，对于低于成本价中标能否认定合同无效，尽管最高人民法院民事审判会议纪要倾向于认定无效，但各地司法实践并不完全统一，且最高人民法院的判例各种观点都有，对此笔者认为应遵循谨慎态度，不应当轻易认定无效。

（九）发包人违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，签订的施工合同相关条款无效。

最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）规定，要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。

最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月30日发布）第30条再次规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。

（十）当事人在中标合同之外另行签订违背中标实质性内容的施工合同，应当认定无效。

施工合同司法解释规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

最高人民法院（2017）最高法民再249号《民事判决书》认为“再审申请人海南省核工业地质大队与被申请人海南琼山建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案 从《合作合同书》及《补充协议书》约定的内容看，其均涉及对案涉工程总造价及支付方式的约定，且同招标人和中标人经备案登记的《建设工程施工合同》关于案涉工程款结算的约定不同，属于对《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。因此，《合作合同书》和《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，案涉工程款的结算应以《建设工程施工合同》为依据”。

思考：项目经理或实际施工人私刻项目部印章对外签订的分包合同是否有效？

浙江省高级人民法院民二庭《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答（2020年）》规定“一般情况下，合同上加盖项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻的印章，其不代表建筑施工企业的真实意思表示，不对建筑施工企业发生法律效力。但是，如果综合全案其他证据，能够认定行为人的行为构成有权代理行为或表见代理行为的，仍应由建筑施工企业承担相应的合同责任”。

六、施工合同无效的法律后果

（一）当事人认为施工合同有效，但是法庭或仲裁庭认为合同无效，该如何处理？

1.当法庭或仲裁庭认定施工合同效力与当事人主张的施工合同效力不一致时，法庭或仲裁庭应当向当事人释明，询问其是否变更诉讼请求或者仲裁请求。

2.当事人拒绝变更诉讼请求或者仲裁请求的，法庭或仲裁庭对其诉讼请求或仲裁请求应不予支持。

（二）针对合同无效的处理原则

《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

施工合同司法解释第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

（三）最高人民法院对于施工合同无效的结算处理意见

1.最高人民法院（2020）最高法民终744号判例认为，施工合同一旦无效，不存在所谓对中标合同实质性条款背离的问题。

2.施工合同司法解释第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

思考：如果最后签订的施工合同也无法认定该如何处理？

根据最高人民法院（公报案例（2017）最高法民终175号）认为：在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。

（四）施工合同无效，合同约定的付款条款能否继续适用？

正方观点：合同无效，付款条款仍可以参照适用

《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（2022年）和《建设工程案件若干疑难问题探究——河南高院建设工程案件审判工作座谈会综述》（2022年）均明确：施工合同无效，合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小。

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）：施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2019年）：建设工程施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定可以参照适用。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）：建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。

反方观点：施工合同无效，则付款条款也无效

福建省高级人民法院发布的建设工程施工合同纠纷十大典型案例之三“郭福发与林安公司、张益荣、协胜公司建设工程施工合同纠纷一案”，泉州市中级人民法院认为“在建设工程施工合同纠纷中，工程款是否达到付款条件与当事人存在重大利害关系。在建设工程施工合同被认定为无效情况下，案涉工程虽已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，要求发包方参照合同约定的标准支付工程价款。但是，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应做严格的限制解释处理，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则付款条件条款也应认定为无效。

（五）付款条款认定无效后，如何认定应付款时间？

根据施工合同司法解释第二十七条规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

（六）建设工程施工合同被认定为无效后，合同中约定的“管理费”如何处理？

根据最高人民法院于2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。但是其后两次发布的施工合同司法解释均删除了这一规定，这就意味着法院不再主动收缴基于上游企业转包挂靠而收取的管理费。

在司法实践中，如果有证据证明上游企业派驻了项目管理人员并履行了项目管理职责，一般支持其适当收取管理费，如果没有证据证明上游企业履行了项目管理职责，一般将该管理费认定为归实际施工人所有。

根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要规定“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款”。

此外，最高人民法院2024年内部征求意见的《新施工合同司法解释（二）（讨论稿》第六条规定“转包人或者违法分包人请求在其应付的折价补款中相应扣减管理费的，人民法院应当根据转包人或者违法分包人是否参与工程管理或者工程建设等情形予以认定”，该条规定实际上是对之前司法实践经验的总结，较为合理。

（七）施工合同无效，当事人诉前达成的结算协议是否有效？

正方观点（主流观点）：施工合同无效，结算协议有效。

该观点认为，因为结算协议是当事人就施工债权债务等事宜达成的合意，具有相对独立性，施工合同无效不影响其效力。此外，结算协议具有清理双方债权债务的性质，依据《民法典》第五百六十七条规定的“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，施工合同无效不影响其效力。

（2023）最高法民终201号某甲公司与翟某甲等建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，翟某甲的挂靠行为虽然导致建设工程施工合同无效，但不影响7.26协议书的效力。（2023）最高法民再272号贵州凯和某公司与王某等建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，虽然《分包合同》《补充协议》无效，但王某已就《分包合同》项下的工程进行了实际施工，丁某与王某就王某已完工程签订的《清算协议》，系双方当事人达成结算的真实意思表示，协议内容未违反法律强制性规定，不存在无效或可撤销的情形，应属有效，丁某应该按照《清算协议》的约定向王某支付欠付的工程款及利息。

反方观点：施工合同无效，结算协议亦无效。

该观点认为，结算协议是施工合同的补充协议，二者系主从关系，施工合同无效，结算协议亦无效。

（2021）最高法民申6954号江西省昌南建筑有限公司与南昌市青山湖区罗家镇罗家村民委员会建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院认为，案涉工程因未取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》，违反了《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）的相关规定，该工程的用地规划、工程规划以及施工许可等手续均属欠缺，违反了法律的强制性规定。在本案一审起诉时仍未取得上述证件的情况下，原审法院认定当事人之间签订的施工合同无效并无不当。至于昌南公司申请再审提出双方所签订的补充协议属于工程价款结算协议独立于施工合同，因此不应认定为无效的理由，建筑法等法律关于建设工程施工资质以及工程开工条件的规范具有强制性，违反该规范导致施工合同无效。因施工合同无效，合同双方均应就自身过错对合同无效承担相应的法律后果。在施工合同无效的情况下，昌南公司按照补充协议约定主张过高欠款利息，显然有悖公平合理原则。

（八）施工合同无效，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？

根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效?！吨谢嗣窆埠凸穹ǖ洹返谄甙倬攀醯?款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人?！币虼?，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。   

（九）总包合同已被认定无效，分包合同是否也无效？

正方观点：总包合同无效，分包合同并不当然无效。

1.《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第6条规定：发包人与承包人之间的建设工程施工合同无效，不必然导致分包合同无效。若承包人将部分工程分包给有资质的施工方，则分包合同有效。

2.福清市嘉盛建设工程有限公司、华新国际建设有限公司六盘水分公司建设工程合同纠纷案（2017）黔民终327号，湖南财信节能环?？萍加邢薰居牒虾曛窘ㄖこ逃邢薰尽⒑鲜∪站д彰骺萍加邢拊鹑喂?、安仁县经济和科技商务局建设工程合同纠纷（2017）湘10民终1303号，裁判要点为：发包人和承包人签订的施工合同无效，承包人和分包人签订的分包合同并不当然无效。对分包合同效力的认定，应遵循相关法律、行政法规关于民事法律行为效力的规定。

反方观点：总包合同无效，分包合同也无效。

沈阳安吉消防安装工程有限公司长春分公司、李佳等建设工程施工合同纠纷案（2022）吉03民终682号，云南百炼矿业有限公司与中十治集团有限公司重庆城建分公司建设工程施工合同纠纷案（2010）云高民一终字第139号，裁判要点为：尽管分包方具备相应分包资质，若总包合同无效，则分包合同也应认定无效。

（十）施工合同无效，垫资条款是否有效？

正方观点：施工合同无效，垫资条款不当然无效。

最高人民法院（2022）最高法民终118号的裁判要点为“建设工程施工合同无效，有关垫资利息的约定并不当然无效”，该判决认为，在认定工程垫资约定是否有效、垫资利息的计算标准等问题之前，需要判断合同效力对工程垫资约定的影响。在本文分析的案例中，一二审法院均认可虽然施工合同无效，但有关垫资利息约定的工程总费用应属于工程价款确定方式，因此属于结算条款，可以适用。

反方观点：施工合同无效，则垫资条款也无效。

2015年最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为：合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。如果合同无效，则垫资条款无效，垫资利息应作为无效合同的损失按照过错原则处理。

（十一）施工合同无效，承包人是否享有优先受偿权？

原《合同法》第286条以及《民法典》第十八章“建设工程合同”章节第807条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

最高人民法院（2019）最高法民终314号案裁判要点为：相关法条和司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权。建设工程施工合同是否有效，一般不影响工程价款优先受偿权。

（十二）背靠背条款被认定无效后，逾期付款利息标准如何约定？

根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》法释〔2024〕11号第二条规定“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”。

《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：“双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”

解读：根据该条例规定，如果承包人向下游分包分供逾期付款，且分包分供合同没有约定逾期付款利息，则按照每日万分之五的标准计算高达年息18.25%，远远超过了民间借贷利率的4倍；如果分包分供合同约定的逾期付款利息低于一年期贷款市场报价利率，应按照一年期贷款市场报价利率计息（目前全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率为3.0%）。

《保障中小企业款项支付条例》规定的每日万分之五和《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》 规定的逾期付款利息标准（即一年期LPR）显然不一致，以谁为准？这涉及一个深层次法律问题，即行政法规和司法解释规定产生冲突，应优先适用谁？

对此，云南曲靖市马龙区人民法院【（2021）云0304民初1284号民事判决书】认为“最高人民法院于2009年10月26日公布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第二条规定：并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释，明确了司法解释的引用顺位在行政法规之后，从该条规定可知，不能混同司法解释和法律解释，对被告关于“司法解释就是法律解释，效力优于行政法规”的主张，本院不予采纳?！侗Ｕ现行∑笠悼钕钪Ц短趵酚晒裨河?020年7月5日公布，自2020年9月1日施行，故本案中自2020年9月1日后，应根据《保障中小企业款项支付条例》之规定计算被告应支付的逾期付款利息”。

笔者认为，根据全国人大常委会于1981年6月颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第一条规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”?！吨谢嗣窆埠凸⒎ǚā返谒氖颂豕娑ā胺山馐腿ㄊ粲谌嗣翊泶蠡岢Ｎ裎被?。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。第四十九条规定“国务院、中央军事委员会、国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求或者提出相关法律案”。

根据上述规定，凡是属于“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”，应由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定，就连最高人民法院也得向全国人大常委会提出解释法律的请求?；谎灾?，解释法律条款的权力属于全国人大常委会，而非最高人民法院。

根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》以及最高人民法院2021年修订的《关于司法解释工作的规定》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，因此最高人民法院有权进行“解释”的范围仅限于涉及“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。但是在司法实践中，最高人民法院经常直接解释法律条款。例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十四条规定：仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动”。第二十条规定：仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。

最高人民法院这种直接对法律条文进行解释的做法，或者直接对国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》有关逾期付款利息的规定进行修改的做法，是否妥当？是否超越了最高人民法院权限？值得我们每个法律人思考。

（十三）施工合同无效，是否支持逾期付款利息？

主流观点：施工合同无效，则合同约定的逾期付款利息条款无效，但是承包人仍有权要求发包人支付资金占用损失或者逾期付款利息（按照贷款市场报价利率计算）

湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）48、建设工程施工合同无效，欠付工程款的逾期利息应如何认定？答：建设工程施工合同无效，因欠付工程款产生的损失一般应认定为资金占用损失，资金占用费应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算依据，但当事人能够证明其资金占用损失高于全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的，可以结合过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素予以适当调整。 

福建省高级人民法院《建设工程施工合同纠纷疑难问题解答（2022年）》07、建设工程施工合同无效，承包人是否有权主张欠付建设工程价款的利息？答：实践中，对合同明确约定建设工程价款被占用期间应当计算利息的约定是否支持，存在不同的处理方式。利息是工程价款的法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条确定了合同无效可参照合同约定折价补偿，该补偿应当包含无效合同承包人被占用工程价款的利息损失，以同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

最高人民法院（2020）最高法民申2089号民事判决书裁判要点认为：《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，二审判决已经认定案涉《建设工程施工合同》无效，该认定符合法律规定，启航公司再审申请中亦未就此提出异议。因合同无效，其中关于进度款迟延支付利息的约定对双方当事人无法律约束力，启航公司诉请嘉鼎祥公司按照相关约定支付工程进度款利息，依据不足。二审判决在参照合同约定确定折价补偿数额的前提下，根据双方过错情况，酌情确定欠付款项按照中国人民银行同期同类贷款利率自启航公司起诉之日起计算利息，判决结果并无不当。

七、关于施工合同个别条款的效力认定

（一）大型企业（发包人）和中小企业（承包人）签订的施工合同约定的“垫资条款”是否有效？

根据住建部文件规定，垫资就是带资承包，是指发包人无法全额支付工程预付款或无法按工程进度按月支付工程款（不含合同约定的质量保证金），和承包人协商一致后由承包人垫款施工。

根据施工合同司法解释规定，认定垫资条款的前提是必须明确约定垫资，只有约定承包人投入的工程款属于垫资性质，发包人才需要向承包人支付垫资期间的利息：1、当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外2、当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。3、当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。

由上述司法解释原文可知，最高人民法院认为垫资条款的原则是“有约定按约定办”。

《依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院有关负责人就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》称：基于以上考虑，《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的，应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予?；ぁ?/span>

2015年最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为：对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定。

根据上述最高人民法院观点可知，如果合同有效，则垫资条款有效。

2024年8月27日，最高人民法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》【法释〔2024〕11号】并于当日施行。该批复明确规定“一、大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反国务院颁布的行政法规《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效”。

《保障中小企业款项支付条例》第六条规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务”，第八条规定“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算”。

《民法典》第一百五十三条第一款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。

换言之，该批复认为“背靠背条款”因违反了行政法规《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的关于“不得”的强制性规定而无效。

《保障中小企业款项支付条例》第七条规定“机关、事业单位使用财政资金从中小企业采购货物、工程、服务，应当严格按照批准的预算执行，不得无预算、超预算开展采购。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由施工单位垫资建设”。

按照背靠背批复的逻辑，既然违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条及第八条的“不得”规定就构成相关合同约定无效，则违反《保障中小企业款项支付条例》第七条关于“不得由施工单位垫资建设”的规定同样应该构成相关合同约定无效，这就和施工合同司法解释确定的“垫资条款约定有效”产生了冲突。

有人可能会说，《保障中小企业款项支付条例》第六条规定的“不得”和第七条规定的“不得”性质不一样，违反第六条规定的“不得”肯定无效，但是违反第七条规定的“不得”不一定无效，那么，谁来评判某个“不得”就属于强制性规定且违反该强制性规定就无效呢？

（二）施工合同约定的质保期短于《建设工程质量管理条例》约定的质保期，约定是否有效？

1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号第31条规定，建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的，该约定无效。

2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月21日）第六条规定，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。

3.浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012）第四条规定，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的，该约定应认定无效。

4.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第10条规定，建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省相关行政主管部门规定的最低期限的，该约定应认定无效。

综上所述，若发包人与承包人签订的建设工程施工合同的相关质保期约定违反法律、行政法规规定的最低期限的规定，该约定因违反上述法律、行政法规的强制性规定而无效。

（三）施工合同约定“以政府财政审计结论作为结算依据”，约定是否有效？

1.最高人民法院认定“以政府财政审计结论作为竣工结算依据”的约定合法有效。

《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号），最高人民法院对河南省高级人民法院的答复“你院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。

《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（〔2008〕民一他字第4号），最高人民法院对福建省高级人民法院答复“你院（2007）闽民他字第12号请示收悉。关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题，经研究，答复如下：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。

最高人民法院于2015年召开的全国民事审判工作会议的《会议纪要》第四十九条规定“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”。

分析：从上述表态可知，最高人民法院的观点始终如一，那就是如果施工合同没有约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据，则发包人审定就行，如果施工合同明确约定以政府财政审计结论作为竣工结算依据，则该约定合法有效，对双方具有法律约束力。

对此，重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院于2022年12月联合发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》也有类似规定，即“建设工程施工合同未约定工程造价以审计单位的审计意见或者财政评审机构作出的评审结论为准，当事人请求以审计单位作出的审计意见、财政评审机构作出的评审结论作为确定工程造价依据的，人民法院不予支持”。

国务院颁布的《保障中小企业款项支付条例》（2020年9月1日施行）第十一条规定“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”。

新修订的《保障中小企业款项支付条例》（于2025年6月1日起施行）删除了“合同另有约定”这六个字，该条款变为“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但法律、行政法规另有规定的除外”。

思考：自2025年6月1日开始，新修订的《保障中小企业款项支付条例》一方面删除了“合同另有约定”，另一方面又规定“不得强制要求”，则当事人经过平等协商一致自愿约定“以政府财政审计结论作为结算依据”是否有效？最高人民法院又将如何认定此处的“不得”？

（四）建设工程施工合同示范文本约定的“逾期索赔即失权”条款是否有效？

住建部2013版和2017版建设工程施工合同示范文本通用合同条款关于索赔的约定如下：19. 索赔

19.1承包人的索赔

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

19.2 对承包人索赔的处理

对承包人索赔的处理如下：

（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。

19.3 发包人的索赔

根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。

19.4 对发包人索赔的处理

对发包人索赔的处理如下：

（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人的证明材料；（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20条〔争议解决〕的约定处理。

以上合同约定，都涉及两个“28天”的索赔程序，即第一个“28天”提交索赔意向通知书，第二个“28天”提交正式索赔报告，逾期提出索赔则丧失索赔权利。

浙江高院《建设工程解答》第六条规定：“发包人仅以承包人未在规定的时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定的时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定?！?/span>

河北高院《建设工程审理指南》第四十七条规定：“工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持”。

广东高院《建设工程解答》第二十条规定：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理”。

施工合同司法解释第十条规定：1、当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。2、当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。

这里需要注意的是，最高人民法院施工合同司法解释混淆了“变更、签证和索赔”三个概念，该司法解释规定的“当事人约定”，应该是指建设工程合同通用条款和专用条款在内的全部合同组成文件部分。无论是通用条款，还是专用条款，都对双方具有约束力。

此外，由于法官的自由裁量权过大，有时候也会颠覆“逾期则失权”的观点。例如（2020）最高法民申210号判决，一审认为承包人（基于发包人未取得规划许可证、停水停电）主张工期顺延，但未能按照司法解释的规定提供证明发包人或监理人已确认工期顺延或其在顺延事由后按约提出申请，应承担举证不能，但二审判决基于工程图纸确有变更但变更对工期影响天数难以确定等，基于平衡当事人利益的角度考虑，根据鉴定总价金额和合同约定总价的差额与约定总价比值为系数乘以总工期，将工期顺延88天。再比如（2017）最高法民申4157号判决，法院认定虽已约定无工期签证则不顺延工期，但若存在客观影响工期的事实，仍可酌情确定工期延误损失双方分担。

思考：施工合同通用条款约定了“逾期索赔即失权”条款，工程施工期间，发包人未向承包人提出工期索赔。工程竣工验收后过了半年，发包人向承包人提起诉讼，要求承包人根据合同约定承担工期延误的违约责任，承包人称发包人未能按照合同约定的“逾期索赔即失权”条款及时提出工期索赔，因此应驳回其诉讼请求。再比如，承包人在施工期间未依据合同通用条款约定及时对发包人提出工期索赔和费用索赔，工程完工后承包人向发包人提出索赔，发包人以“逾期索赔即失权”为由予以拒绝。上述纠纷该如何处理？

对于这一问题，司法实务界存在较大争议。

第一种观点认为，应以合同约定为准。最高人民法院（2014）民一终字第56号《民事判决书》认为：关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题。经查，对此部分损失，中铁公司亦自认，其并未依据合同约定提出过索赔，因此，在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。

第二种观点认为这种“逾期索赔即失权”的约定无效。重庆市高级人民法院作出的（2024）渝民申4483号民事判决书认为：虽然双方在合同中有某汽车公司应在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向某建设公司提出索赔意向通知书，否则丧失要求赔付损失的权利的约定，但该约定系当事人对诉讼时效利益的预先放弃，损害民事诉讼时效制度，应属无效。

第三种观点认为索赔和违约是两回事，互不影响。最高人民法院（2019）最高法民终491号《民事判决书》认为：洪洞交通局上诉称湖南四公司未按约定的索赔程序提出索赔，对此本院认为，双方在案涉合同中既约定了索赔程序，也约定了违约情形和对应责任，湖南四公司选择依照双方关于违约的约定及法律规定，主张洪洞交通局承担违约责任，并无不当。

（五）建设工程合同示范文本通用条款约定的“逾期不予审定视同认可”条款是否有效？

最高人民法院（2019）最高法民再110号《民事判决书》认为：（1）通用条款属于格式条款，专用条款属于非格式条款，两者不一致时应当采用专用条款——本案通用条款约定了默示条款而专用条款中没有约定默示结算条款，应当适用非格式条款的专用条款确定最终工程价款；（2）双方在签订《建设工程施工合同》后又签订的《施工承包协议书》未约定默示结算条款，该事实证明不存在适用默示结算规则的情形。

最高人民法院（2020）最高法民申2786号《民事判决书》认为：1、专用条款明确约定“逾期答复视为认可”的，结算文件可作为依据；2、“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的适用前提是合同双方有明确的约定，且该约定不能仅是参照建设工程施工合同示范文本通用条款的约定而应在专用条款中或者以其他方式加以明确约定。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第217页称：住房和城乡建设部上述示范文本规定了发包人逾期未对承包人提交的竣工结算申请书完成审批且未提出异议时所应承担的法律后果，但格式文本不能完全替代双方当事人直接作出自主意思表示?；谎灾孟钤鹑问怯煞?、承包人双方约定而产生，不是法律或者行业规范强加给发包人的，本条的作用仅在于将实践中可能存在的操作确定下来。如果双方当事人就此并未特别约定的，承包人不得依据格式文本条款主张应将其提交的结算文件作为结算依据。

上述司法观点均认为，施工合同通用条款约定的“逾期不予审定视同认可”不能作为双方结算依据，只有在专用条款中进行特别约定才对双方具有法律约束力。如前所述，这种观点显然值得商榷，笔者认为，通用条款作为合同组成文件的重要组成部分，并由发包人在招标文件中提供，里面的“逾期不予审定视同认可”条款理应对发包人产生法律约束力。

综上所述，施工合同无效涉及法律问题较多，争议较大，笔者期盼最高人民法院能够早日出台全面、细致、可操作性强的新版施工合同司法解释，以彻底解决当前建工法律行业乱象。