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沈涓:国际私法调整对象及相关问题再探讨(下)

时间 : 2022-12-01 15:13:11      作者 : 武汉仲裁委员会    

沈涓 中国社会科学院大学法学院特聘教授。

内容提要

认为国际私法的调整对象是国际或涉外民商事法律关系是国际私法学中的最大误解。法律选择规则的内容是指明涉外民商事法律关系应适用的实体法,并不确定当事人权利义务,即法律选择规则不具有调整涉外民商事法律关系的内容和功能,故不能以此为调整对象。法律选择规则的本质是规定法官选择法律的标准、方法和条件,属于程序性规则,也属于公法范畴的规则。国际私法虽不以涉外民商事法律关系为调整对象,但法律选择规则对其调整有着重要影响,近年来法律选择规则更是通过预设实体民商法适用结果来力争获得最好的调整结果。现代国际私法规则由国内规则和国际规则两部分组成,故国际私法既具有国内法性质,也具有国际法性质。

关键词 国际私法 调整对象 程序性规则 预设法律适用结果

三、国际私法调整对象相关问题

仅仅论证国际私法的调整对象不是涉外民商事法律关系还不足以把全部问题理清,此外,涉外民商事法律关系究竟受何法调整、国际私法的调整对象究竟是什么、国际私法对涉外民商事法律关系的调整究竟有什么样的作用和影响等,都需要进一步的讨论。

(一)调整国际或涉外民商关系的法律

既然国际私法的调整对象不是涉外民商事法律关系,那么,涉外民商事法律关系究竟由哪个法调整?

由于直接调整涉外民商事法律关系的法不能明显地第一时间显示它的调整效力,可能会产生何为直接调整法的疑问。从法的内容和功能看,只有实体民商法才有确定民商事法律关系当事人权利义务的内容,民商法也由此具有调整民商事法律关系的功能。如前所述,法律选择规则没有确定当事人权利义务的内容,也就不具有调整功能,因此,涉外民商事法律关系只能由民商法调整。这一点不难理解。虽然涉外民商事法律关系具有国际性或涉外性,但并不会因此改变其民商事法律关系的本质,除去涉外因素,与非涉外民商事法律关系无异,都应适用民商法调整。如果因为涉外性,就认为这种关系应由法律选择规则调整或由法律选择规则和民商法共同调整,便是无视法律选择规则功能上的短缺。因此,应该说,国内民商实体法始终承担了调整所有民商事法律关系的功能,不论是法域内还是涉外,只不过法域内民商法对域内民商事法律关系具有直接调整的效力,而对涉外法域民商事法律关系则需要法律选择规则赋予这种效力。

国际私法视野中有两类民商实体法,一类是国际统一民商实体法,另一类是国内民商实体法。国际统一民商实体法的内容是确定民商关系中权利义务的规则,这样的内容决定了这类规则对国际民商关系具有针对性的调整功能。虽然国际统一民商法和国内民商法都可以调整国际或涉外民商事法律关系,但与国际统一民商法是直接针对国际民商关系而制定的情况不同,各国国内民商法是针对国内民商事法律关系制定的。因为法律的属地效力,各国国内民商法只对国内民商事法律关系有直接的调整效力,对涉外民商事法律关系不具有当然的调整效力,只有通过法律选择规则的援引,各国国内民商法才能被适用。

由此可见,国内民商法对本国和涉外民商事法律关系的调整效力不同,国内民商法对内的调整效力是长效的,只要颁布实施,就在有效期内始终具有当然的调整效力,无须在个案中再次确认;但国内民商法对外的调整效力不是长效的,只在个案中,通过法律选择规则的援引,被援引的特定国内民商法才对特定个案具有调整效力。当个案处理完毕,国内民商法随即失去对涉外民商事法律关系的调整效力,不可能据此拥有了可以不经法律选择规则援引对所有涉外民商事法律关系都可直接适用的效力。这也是法律选择规则存在的意义,如果没有法律选择规则赋予国内民商法对外的调整效力,大量涉外民商事法律关系便无法获得有效调整。

(二)国际私法对调整涉外民商事法律关系的影响

除了调整国际或涉外民商关系的法律是什么,另一个与国际私法调整对象相关的重要问题是:国际私法的调整对象若不是国际或涉外民商事法律关系,那它的调整对象是什么?其实,这一问题的答案在上文中已多有明示,即国际私法的调整对象是法律选择事项。但这样的答案尚显不足,基于本文国际私法的调整对象与国际或涉外民商关系相关联的讨论背景,本文还须进一步论述国际私法通过调整法律选择事项对涉外民商事法律关系的调整产生什么样的作用和影响。

不可否认,国际私法与涉外民商关系、特别是与涉外民商关系的调整联系密切、影响深远。虽然法律选择规则不以涉外民商关系为调整对象,但在各国法院处理涉外民商纠纷时,法律选择规则不可或缺。在处理涉外民商事法律纠纷时,法官只有先适用法律选择规则确定准据法,才能适用准据法调整涉外民商事法律关系,最终解决涉外民商纠纷。同样是民商事法律关系,国内民商事法律关系可直接受国内民商法调整,但涉外民商事法律关系必须等待法律选择规则为其选择国内民商法,即使是法院地国的强行性规定,也不具有直接适用的效力,它们仍然需要受单边法律选择规则的指定才能适用??杉?,法律选择规则是专门服务于涉外民商事法律关系调整的规则??梢运担诮裉斓墓噬缁?,没有法律选择规则,国际或涉外民商事法律关系便无法获得有效调整,没有双边法律选择规则,国际私法将退回法律适用的属地主义。双边法律选择规则的产生和发展将国际私法拉出了属地主义的樊笼,单边法律选择规则不再是唯一的法律选择规则类型,内国法也不再是调整涉外民商关系时唯一的准据法,通过双边法律选择规则连结点的内外双向选择性,外国民商法在内国法院被适用成为可能。双边法律选择规则以平等选择内国法和外国法的态度表明了对民商法域外效力的承认,当各国国际私法法规皆以双边法律选择规则为主要规则时,对民商法域外效力的承认便具有了普遍性,法律选择规则得以在更广阔的范围完成选择法律的使命。因此,法律选择规则赋予了内国民商法以域外效力,在调整涉外民商事法律关系时,一国法院不仅可以适用内国民商法,还有可能适用外国民商法,这就意味着,调整国内民商关系的法是唯一的,无可选择,而调整涉外民商关系的法有多个备选,法官可根据预制法律选择规则的要求,选择适用能实现更好调整结果的法。由此可见,法律选择规则赋予内国民商法域外效力具有重要意义,即国际私法能够让涉外民商事法律关系得到较国内民商事法律关系更好的调整结果。

法律选择规则赋予内国民商法调整涉外民商事法律关系的效力以及域外适用效力的意义还在于,站在国内民商法的地位看,在被法律选择规则援引后,内国民商法便具有了个案中调整涉外民商事法律关系的效力,也具有了在外国法院被适用的效力,这表明法律选择规则延长了内国民商法的适用效力,将内国民商法仅在国内范围适用的效力延长至涉外民商关系和外国法院,因此,法律选择规则还是延伸国内民商法适用效力的规则。

除了上述影响,国际私法对调整涉外民商事法律关系的最大影响莫过于通过选择民商法实现最好的调整结果。结果选择方法是现代国际私法发展的产物,源自英美法系,迅速席卷欧美世界,然后波及亚洲。这种方法是在法律选择规则中设置希望实现的涉外民商事法律关系调整结果,然后依靠法官对个案中相关各国民商法内容的考察,选择能够实现预制法律选择规则要求实现的调整结果的实体法。这种法律选择规则将法律选择与法律适用结果紧紧联系在一起,可见法律选择规则对涉外民商关系调整影响的重大程度远远超出了国内民事诉讼法对国内民商关系的影响。但是,法律选择规则对涉外民商关系调整结果的预设与民商法规则对法律适用结果的直接呈现仍有差异。如2011年4月开始实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条规定:“扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于?;け环鲅巳ㄒ娴姆伞!闭馓豕嬖蛩淙辉谀谌萆厦挥邢允舅∈堤宸ǘ苑鲅叵底髁耸裁囱墓娑ǎ嬖蛟ど枇朔裳≡窈头墒视玫慕峁怯欣诒;け环鲅死?,因此可以预想涉外扶养关系的调整结果是有利于保护被扶养人利益。

两相比较,可以看出,民商实体法是从条文内容上直接显示法律适用的结果,而法律选择规则则是从条文内容上显示对法律适用结果的预设,先天不具有对调整结果直接设定的功能。但比较国际私法历史的早期法律选择规则只是机械地指引准据法、丝毫不预设调整结果的情况,现代国际私法最大贡献便是在法律选择规则中预设法律适用结果,极大地加强了国际私法对调整涉外民商事法律关系的影响,作为在内容上无法表明实体法适用结果的规则,法律选择规则已经尽力在最大程度上促使涉外民商事法律关系获得最好的调整结果。

既然法律选择规则所援引的实体法调整的是民商事法律关系,那么,法律选择规则对调整结果的预设就不可能是任意的,必须符合民商法调整相关法律关系时的价值判断,并随着民商法价值追求的发展而发展。在民商法中存在重男轻女的观念的时代,法律选择规则为婚姻关系援引的多为丈夫一方属人法;在禁止离婚或离婚条件苛刻的时代,法律选择规则为离婚大多重叠援引属人法和法院地法;在主张弱者利益应特别?;さ氖贝?,法律选择规则指明应适用有利于弱者的法律,如此等等。这是法律选择规则与民商法联系密切并对调整涉外民商关系影响深重的又一表现,即虽然国际私法不以涉外民商关系为调整对象,但必须紧密贴近民商法的观念和价值追求,如此方能为涉外民商关系选择最合适的准据法,也才能在涉外民商关系的调整中发挥如虎添翼的作用。

(三)国际私法的性质

本文讨论国际私法的性质,是因为这也是与国际私法调整对象有关的问题,但本文不以此为主题,故仅简单予以说明。性质是国际私法众多有争议的问题之一,本文重点讨论两个相关问题:国际私法是公法还是私法;国际私法是国内法还是国际法。

前文已作提示,法律选择规则不是确定权利义务的规则,故不属于实体法范畴。本质上法律选择规则为法官选择实体法设置了原则、方法、标准、条件和限制,是法官选择法律的行为准则,即“法官之法律”。即使是法律选择规则授权当事人选择实体法,最终也须由法官审查当事人对实体法的选择是否符合法律的规定,从而决定当事人对实体法的选择是否有效。根据法律选择规则的内容和功用,可以看出:第一,法律选择规则是规范法官选择民商实体法的规则,属于不涉及权利义务的技术性或工具性程序规则;第二,法律选择规则基本上属于强行性规则,即法律选择必须遵守法律选择规则进行,不由法官或当事人任意为之,即使是法官裁量,也必须依据法律选择规则设定的条件和限制进行,并非完全自由裁量,当事人选择法律同样必须依据法律选择规则设定的条件和限制进行,最终由法官确定当事人选择的效力;第三,各国法律选择规则是指导内国法官选择法律的规则,也就是说,一国法院审理涉外民商事案件时,除了接受反致或考虑外国强行性规定的适用等极少数情况,只适用内国法律选择规则去选择准据法,这表明,与各国国内民商法的域外效力已被普遍承认不同,各国国内法律选择规则的域外效力并没有被普遍承认。

综上,本文认为,法律选择规则的性质属于程序法,故应归为公法范畴。但这可能引出一个荒唐的结论:国际私法是公法。其“荒唐”之处在于:其一,文字表述的荒唐,类似于“这只会打鸣的公鸡是一只会下蛋的母鸡”;其二,以“私法”之名指称一个“公法”学科和“公法”性质的部门法,再一次证明国际私法这一名称的不合适。究其原因,仍是因为对国际私法调整对象的误解,认为国际私法既然是调整国际或涉外民商事法律关系的法,当然是私法。与本文一样认为国际私法是公法的观点虽然极少,但还是能在一些研究成果中看到?;蛐碛腥嘶嶂室?,为什么国际私法只能要么是实体法,要么是程序法?国际私法的法律选择规则是否与实体规则和程序规则并列的第三类规则?对此,本文认为:第一,法律选择规则不是可与实体规则和程序规则并列的规则,因为三者划分标准不同,实体规则和程序规则是根据规则的性质划分的类别,法律选择规则是根据规则的功用划分的类别,即“法律选择规则”只能显示这类规则的功用是进行法律选择,并不能显示这类规则的属性,若要按属性划分类别,还要进一步判明法律选择规则解决的是实体问题还是程序问题,或者判明法律选择规则是具有实体性和程序性以外的第三种属性的规则;第二,法学理论中目前仅存在实体法和程序法两大类不同性质的规则体系,尚未明确确立第三类性质的规则体系,认为法律选择规则是既非实体规则、亦非程序规则的第三类性质的规则缺乏法理依据。因此,本文仅立足于实体规则和程序规则这两类性质的规则体系来论证国际私法的性质,并不想标新立异地在实体法和程序法之外论证国际私法属于第三类性质的规则体系。

至于国际私法是国内法还是国际法的问题,应该依循历史线索考虑。属地主义时期,各国处理涉外民商纠纷只适用域内法律选择规则的习惯法和成文法,且法律选择方向单一。但是在双边法律选择规则大量产生后,带来了各国双边法律选择规则之间的冲突,且随着国际民商事法律关系的发展而加剧,给国际社会法律冲突的解决造成不利后果,终至国际社会不得不直面法律选择规则之间的冲突问题,于是有了统一法律选择规则运动。目前国际社会最重要的统一国际私法机构海牙国际私法会议已制定四十余部公约,绝大多数以法律选择规则为内容。这些公约的产生使国际私法的性质变得不再仅仅是国内法,而具有了国际法的性质。

在几乎所有教材和词典中,对国际法的解释都是国际公法,而不论及国际法是否包括国际私法和国际经济法。在早期,这种解释不会存疑,因为当时能够称得上国际法的只有调整国家主权者之间关系的法,主权者之间的关系的参与者只有国家,个人不是国际关系的主体,也没有调整个人之间关系的国际法。但随着国际关系的发展,这种状况已有所改变,大量地超出一国领域的民商关系形成了另一种国际关系,即国际民商事法律关系。同时,参与国际关系的主体也发生变化,包括自然人和法人在内的个人也可以成为国际公法的主体,国家和国际组织也可以参与国际民商事活动,且公法关系和私法关系已经互相渗透,变得界限模糊。至此,仍然主张国际法即为国际公法便不够准确,除了调整国家之间关系的国际公法之外,以公约形式存在的、调整国际民商关系和国际经济关系的法以及为国际民商关系确定实体法的法律选择规则都应属于国际法。因此,国际统一民商实体法固然属于国际法,海牙国际私法会议制定的数十部公约自然也属于国际法,是广义国际法体系的组成部分。

国际统一民商实体公约和国际统一法律选择规则公约适用于国际或涉外民商关系时都须首先转化为国内法才能得到适用。但不能将国际公约的性质与国际公约在国内的适用混为一谈。国际公约由多国共同制定,在缔约国具有普遍效力,缔约国必须受公约约束,国际公约的这种属性在公约产生之时便已具有,一项国际公约的国际法属性并不以是否有国家签署、是否有国家将其转化为国内法在国内适用而改变,转化是国际公约在国内适用的一种形式,不会决定或影响国际公约的性质。

国际社会没有一个国际法院可受理国际民商纠纷,国际或涉外民商事纠纷都是由各国国内法院受理,国际统一民商实体公约不能直接适用,因为一项国际民商事纠纷所涉各国可能只有部分是某公约的缔约国,该公约只能被法院视为缔约国国内法的一部分,且各国国内法效力平等,法院仍然要通过适用法律选择规则来选择实体法,即实体公约须经由法律选择规则的援引,以缔约国国内法的形式被适用。同样,国际统一法律选择规则公约也须经国内转化,才能作为国内法律选择规则确定实体法,例如日本2007年修订的《法律适用通则法》(Act on the General Rules of Application of Laws Law)即将前述1961年海牙《关于遗嘱处分方式法律冲突的公约》(Convention on the Conflicts of Laws Relating to the Form of Testamentary Dispositions)全部纳入,作为确定遗嘱方式准据法的规则,不再另行设置确定遗嘱方式准据法的法律选择规则。但这种国际公约在国内适用的方式并不影响公约的国际性,不能得出公约是国内法的结论。

综上所述,应该认为,虽然仍有观点认为,国际私法是国内法(法院地法)的组成部分,但今天的国际私法已经具有国内法和国际法双重属性,由各国自己制定的法律选择规则属于国内法部分,由多国共同制定的法律选择规则公约属于国际法部分,这是更实事求是的结论,因为无论如何不能认为海牙国际私法会议制定的大量法律选择规则公约是国内法。欧洲一些国家的国际私法的重要渊源是欧盟国际私法,同时也受到海牙国际私法会议制定的国际私法公约的深重影响。

四、结语 

虽然国际私法是古老学科,但这一学科遗留的错误和误解应该比其他任何一个法学学科都多,国际私法的调整对象只是其中之一。对于一个法学学科而言,调整对象是极其重要的、关及根本的问题,在这样一个问题的讨论中得出调整对象并非一直被认为的那样的结论,确实令人难以接受,但分析和论证导出了这样的结论,本文便接受并重视这样的结论。如果有更多的人愿意不再人云亦云,愿意认真看待一些事实,相信会有更多人接受这样的结论。

本文从多个方面反复论证狭义国际私法的调整对象不是涉外民商事法律关系,是力图析清这个学科的初心,厘定这个领域的边界,进而端正立法和司法的宗旨,由此论,重新认识国际私法的调整对象仍是有意义的事情。

?本文系《国际私法调整对象及相关问题再探讨》一文的正文,注释从略,全文发表于《环球法律评论》2022年第5期,原文请参见环球法律评论网站:http://www.globallawreview.org。