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仲裁协议的自治性、相对性和独立性，是仲裁协议的本质特色，也是商事仲裁制度的基石。自治性主要是指仲裁协议以当事人意思自治为原则，要由当事人自主意思表示达成协议，我国仲裁法据此规定了协议仲裁制度；另一方面，自治性还意味着当事人通过达成仲裁协议排除了法院的管辖，我国仲裁法也确认了该“裁审分离”制度——这在国际仲裁中尤其重要，使得当事人的跨境交易可以免受一国司法权的直接干预。相对性则是基于仲裁协议的契约性原理，意味着仲裁的效力仅限于签署协议的当事人之间，不及于案外人，故此仲裁中不存在诉讼法上的“第三人制度”，相对性是自治性的必然结果。

第198号案争议的典型场景是建设工程发包人与承包人签订合同后，承包人将合同进行了转包或分包，被转包方作为实际施工人向发包人主张工程款。此前司法实践中更多的管辖冲突情形，是实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第26条规定及其后续司法解释中的相关规定，不论发包人与承包人之间是否存在仲裁协议直接向法院起诉发包人，而发包人以与承包人之间有仲裁协议为由向法院提出管辖异议。对此类问题，不同法院曾作出了不同的裁定结果。但第198案恰恰相反，实际施工人“主动接受”了发包人与承包人之间的仲裁协议管辖，据此向发包人提起了仲裁，而发包人以与实际施工人之间“不存在仲裁协议”为由反对仲裁管辖。

第198号案中，发包人工行岳阳分行在仲裁中曾以其与实际施工人刘友良未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议，但仲裁委员会驳回了该异议，并作出了裁决书。工行岳阳分行再以与刘友良之间没有仲裁协议等理由申请撤销仲裁裁决，最后法院以此为由裁定撤销了该裁决?？杉?，若法律规定当事人对仲裁管辖权决定有异议，应及时限期向法院提起司法审查的话，此类纠纷可以在仲裁初始阶段即得以明确解决途径，不必浪费资源至裁决作出，这是《仲裁法》修订中值得关注的问题。

该案中，法院认为案件当事人之间并未构成《仲裁法司法解释》规定的合同仲裁条款“承继”或主体变更情形。故“除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利”?！督ㄉ韫こ淌┕ず贤痉ń馐汀返?6 条，“仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围”，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。

法院的审查思路，是将实际施工人能否成为仲裁协议的当事人作为争议焦点，因为根据契约相对性原则，受契约约束的当事人除非法律有特别规定，只能是缔约方。对于没有参与缔约的实际施工人来说，可能的路径包括：一是与发包人达成新的仲裁协议，包括对方在仲裁程序中同意接受管辖的方式；二是符合法律规定的受仲裁协议约束的特殊情形。合同的承继和转让是常见的后来主体受原合同约束的加入路径，《仲裁法司法解释》对此也有规定，但显然实际施工人既不属于合同的承继人，也不属于被转让方，而是与承包人之间签订有单独的转分包协议，形成了与施工合同从合同主体到性质都不同的单独的法律关系，在这一点上，仲裁委员会以实际施工人是施工合同的“权利义务受让人”为依据作出管辖决定，确实有误。

第198号案的裁判要点，若说是实际施工人不受承发包双方订立的仲裁协议约束，更像是对仲裁协议不约束案外人的“常识”的重复，其更重要的意义，在于对实际施工人可以直接起诉发包人规定的解读——这种司法解释中对实际施工人跨越合同关系起诉的规定，能否扩展适用于仲裁、从而突破仲裁协议的相对性？在该案例中，答案是否定的。也就是说，依据司法解释规定，实际施工人只能向法院起诉发包人，承包人作为第三人参与诉讼。按照该逻辑，该案实际施工人起诉发包人后，在涉及承发包人之间工程款问题的争议时，若发包人以与承包人有仲裁协议为由提出管辖异议的话，法院是不是应同样尊重仲裁的自治性，中止审理等待仲裁结果呢？若如此，万一诉讼中止后当事人不仲裁或仲裁久拖不决，会不会导致争议因陷入管辖冲突而无法解决的“僵局”？

笔者认为，从立法目的解释，这一规定的本意，应是通过实际施工人起诉，推动参与建设工程施工的各方当事人共同“一揽子”解决工程款层层拖延支付的现实社会问题，不应因为管辖冲突而久拖不决。故从有利于纠纷解决的法理出发，建议对于承发包人之间的工程款争议，法院可藉以“先决问题”和“举证责任分配”的思路处理：既然承发包之间的工程款确认是处理实际施工人工程款支付的“先决问题”，可考虑在中止裁定中要求承发包方“限期仲裁”确定应付工程款；从“举证责任分配”角度，则可明确仲裁协议当事人逾期不仲裁或合理期限内提供不了确定的裁决结果的，视为举证不能，应承担相应的不利后果。如此，既尊重了仲裁的自治性，也化解了管辖冲突。

02.对与该案相关的代位权仲裁问题的思考

第198号案所涉问题的最新发展，是在之后2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释一》）的相关规定。其第43条继承了之前司法解释第26条规定的精神，并增加了第44条以“代位权诉讼”主张权利的规定。实际施工人的代位权诉讼，引出又一个与仲裁协议管辖冲突的问题，且代位权作为《民法典》的一般规定，其适用范围不限于该建设工程施工中的特定情形。对此，2022年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》中对此提供了两种方案：

方案一：第三十八条【代位权诉讼与仲裁协议、管辖协议】债权人提起代位权诉讼后，债务人的相对人以其与债务人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院对该异议不予支持。但是，相对人在一审法庭辩论终结前对债务人申请仲裁，或者向管辖协议约定的人民法院提起诉讼，并主张代位权诉讼中止审理的，人民法院对该主张应予支持。

方案二：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

方案一在总体上对仲裁协议的自治性进行了干预，剥夺了债务人的仲裁权利，但给相对人限期保留了及时选择仲裁的权利；其关于相对人及时依约仲裁后，代位权诉讼即中止的规定，并未将代位权人纳入仲裁，尊重了仲裁协议的相对性。方案二整体上体现出对仲裁协议自治性的尊重，对于债务人或者其相对人的仲裁权利均予以尊重，但对驳回代位权人起诉之后该怎么处理的问题没有规定。代位权人是就此丧失代位权，还是只能参与“代位仲裁”实现债权？

从法律体系构建视角，在民法中突破合同相对性的代位权制度，能否在仲裁中同样突破仲裁协议的自治性和相对性，实现“代位仲裁”，是涉及仲裁基本法律制度的重要问题。仲裁法是构建仲裁协议制度的基本法，也是相对于《民法典》凸显仲裁协议区别于一般协议的特别法，代位权行使与仲裁协议的关系及其法律后果，应当由仲裁法来规定。实际上2021年司法部公布的《征求意见稿》的仲裁协议部分，已经对突破仲裁协议相对性的类似问题着手统筹规定，如股东代表诉讼情形下外部仲裁协议对股东的约束力、主从合同情形下主合同仲裁协议对从合同的约束力等，但尚未明确代位权问题。第198号案牵涉出的“代位仲裁”问题，关系到对《民法典》代位权制度的理解适用，将会在广泛的社会纠纷领域存在，对此现实需求，仲裁法修订需要作出及时回应。

第198号案管辖冲突的背后，实际隐含的是一个长期存在的仲裁命题：对仲裁协议或仲裁制度的自治性和相对性，如何在严格坚守和灵活突破之间找到平衡？比如增加所谓“仲裁第三人”的突破观点，很容易成为看似合理的修法建议，但其实仲裁实践中并未真正突破过当事人“同意或接受”这一仲裁自治的底线。仲裁的特性在某些特殊场景下可能会被视为缺陷，但没有绝对完美的制度，一旦突破了仲裁的自治性和相对性的底线，带来的后果，可能是仲裁制度自身无法自洽的更多其他问题。再比如主张“增加第三人撤销仲裁裁决之诉”的观点，其核心还是要突破仲裁协议的自治性和相对性，试图以诉讼中第三人撤销判决裁定之诉制度为“正确标杆”改造仲裁?？梢韵胂?，该等盲目“突破”一旦被滥用，仲裁一裁终局、自治高效的特色将不复存在。若如此，相信境内外的当事人也就不会再选择信任中国仲裁了。