姜丽丽:仲裁司法审查的创新探索及其理解适用——兼评最高人民法院第36批指导案例(下)
01内容提要
仲裁司法审查对一国仲裁法律制度的发展完善具有重要的能动促进作用。第36批指导案例集中体现了人民法院对仲裁司法审查的创新探索,为仲裁协议独立性理论的顺利适用提供了方法指导、拓展了仲裁自治性理论的适用范畴,在对违背社会公共利益原则的认定和支持中国仲裁的国际化发展方面,体现出明确的指导方向。对该批指导案例的审理思路与裁判方法,需要结合我国仲裁的制度特色、实践需求和国际仲裁规则与趋势准确理解适用。 02关键词 仲裁司法审查;仲裁协议独立性;代位权仲裁;重新仲裁;临时仲裁。
三、第197号案例:仲裁协议异议权丧失与重新仲裁的关系
第197号案例是确认仲裁协议效力案,一是明确了当事人对仲裁协议异议权的行使时间节点及其法律后果,二是明确了“重新仲裁”作为“补救性”仲裁机制的法律意义。对于第一点,《仲裁法》第20条第2款规定了对仲裁协议的异议“应当在首次开庭前提出”,《仲裁法司法解释》第13条进一步明确了未及时提出的法律后果是“人民法院不予受理”,有据可查。但该案的特殊问题是在“重新仲裁”程序中,当事人是否还有权在首次开庭前对仲裁协议提出异议?法院的结论是“当事人接受仲裁庭管辖的行为在重新仲裁过程中具有效力,其无权在重新仲裁首次开庭前提出确认仲裁协议效力的申请”。既然是“重新”仲裁,为何在原仲裁中的意思表示效力还能在新仲裁中发生作用呢?这涉及对“重新仲裁”这一特殊机制的理解。
重新仲裁制度规定于《仲裁法》第61条和《仲裁法司法解释》第21条,指的是仲裁裁决进入法院撤销审查阶段后,法院经审理认为仲裁过程中虽存在瑕疵,但通过重新仲裁程序可以“弥补”的,可以通知原仲裁庭限期进行重新仲裁;仲裁庭若同意重新仲裁,则法院审查终止;否则,法院恢复裁决撤销审查程序。因此,重新仲裁是司法审查阶段出于对仲裁裁决尽可能尊重和维护的原则,对仲裁瑕疵的“补救机制”,由作出裁决的仲裁庭决定是否进行,而非重新启动一个新的仲裁程序?!吨俨梅ㄋ痉ń馐汀返?1条规定重新仲裁适用于裁决可撤销事项中涉及证据审查的情形:“仲裁裁决所根据的证据是伪造的;对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”,且要求法院在给仲裁庭的通知中应“说明要求重新仲裁的具体理由”。实践中,法院发现有其他仲裁程序方面的小的瑕疵通过重新仲裁可以弥补的,也会建议仲裁庭重新仲裁,但通常不会涉及仲裁协议效力问题。因为仲裁协议效力是涉及仲裁庭管辖权的先决问题,不适合由原仲裁庭来“补救”。该案正是因为当事人之前没有对仲裁协议效力及管辖问题提出异议,法院才会启动重新仲裁,在这一针对性进行“瑕疵弥补”的程序中,当事人显然不能将原审程序全部“推倒重来”。概言之,“重新仲裁”是对可能被撤销的原案仲裁裁决的“治病续命”,属于旧瓶添新酒、拾遗再补缺。
实践中容易和“重新仲裁”制度相混淆的,是《仲裁法》第九条第二款关于“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的,当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉”的规定。该条“重新申请仲裁”,指的是在裁决效力被否定的情况下,当事人可以另行达成新的仲裁协议,并据此启动新的仲裁程序,在新的仲裁中,当事人当然享有对新的仲裁协议提出异议的所有仲裁权利,与“重新仲裁”就大相径庭了。
公共政策在仲裁司法审查中的引导适用
对仲裁的司法审查,不仅是法院对仲裁制度的理解适用问题,而且关涉一国的公共政策(public policy)的引领适用。仲裁制度允许通过当事人自治排除法院管辖和司法权的干预;同时“无救济即无权利”的现代国家法治理念又要求司法扮演最终救济者的角色。故各国仲裁法均配套有对仲裁的司法审查制度,在保障当事人的仲裁权利不被侵害、不被滥用的同时,也要通过对仲裁是否危及社会公共利益的判断,来实现一国的公共政策干预。
第199号案例是一起以“违背社会公共利益”为由撤销裁决的案件,且为报核至最高人民法院后,由最高人民法院审判委员会讨论通过的案例,足以说明最高人民法院对相关问题的重视,体现了我国的司法公共政策导向。
社会公共利益审查在我国仲裁法中扮演了公共政策“守门人”的角色?!拔ケ成缁峁怖妗弊魑痉ǜ稍ぶ俨玫淖詈蟮摹吧笔诛怠?,各国对其适用都极为谨慎。我国早期的国内司法审查实践中,曾出现过滥用社会公共利益干预仲裁的情形。为统一规范司法审查尺度,尤其是限制对社会公共利益的随意解释和适用,最高人民法院在《关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》(法释〔2017〕21号)中,明确以违背社会公共利益为由撤销、不予执行仲裁裁决的案件,要报核至最高人民法院审核后才能确定,充分表明了最高人民法院对此秉持严格解释、审慎适用的态度。对违背社会公共利益的界定,一般限于违背我国法律的基本制度与准则,违背社会和经济生活的基本价值取向,危害社会公共秩序或公序良俗,违背社会全体成员普遍认可和遵循的基本道德准则等情形。
第199号案争议的热词是“比特币”,涉及对虚拟货币规制的前沿法律问题,我国的立法和司法实践对此也是在逐步探索过程中。该案中,仲裁庭认可了以比特币为标的的合同的有效性,也认可了比特币的财产属性,认为违约方未依约归还比特币应承担违约赔偿责任。不知是顾虑交付比特币的履行难度还是其他原因,申请人的请求不是要求对方归还比特币,而是主张参考okcoin.com网站公布的合同约定履行时点有关比特币收盘价的公开信息,估算出因对方未归还比特币应赔偿的财产损失为401780美元,请求对方据此赔偿。仲裁庭支持了申请人的请求,裁决“高某向李某支付401780美元(按裁决作出之日的美元兑人民币汇率结算为人民币)”。法院审查中援引了2013年12月份央行等五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》及2017年中国人民银行等七部委联合发布关于防范代币发行融资风险的公告内容,认定涉案仲裁裁决“实质上是变相支持了比特币与法定货币之间的兑付、交易”,违背了社会公共利益,应予撤销。
第199号案例的指导价值在于准确理解判断“违背社会公共利益”情形的考虑因素和适用边界。该案认定裁决是否违背社会公共利益,并非是基于泛泛的“比特币交易是否合法”的问题;而是针对当事人的请求和仲裁庭的裁决内容,是否触及了国家规章文件禁止的具有“货币属性”的比特币兑付、交易等金融监管要求进行了专门审查。审查焦点为:参考okcoin.com网站关于比特币收盘价的公开信息估算比特币的美元价值,以此再兑换为人民币赔偿给当事人的特殊裁判情形。该裁定审查重点在于案涉裁决是否触及违反金融监管禁止性规定而涉及危害金融秩序,以此作为“违背社会公共利益”适用的审查着眼点。
第199号案例在司法政策的把握方面应该是经过了反复斟酌的,一方面明确了裁决不能触及金融监管禁止性规定的“红线”,另一方面对仲裁庭认可比特币交易本身合法性的问题“留白”,实际上为虚拟货币的存在和发展预留了空间。笔者推测,若申请人是请求对方继续履行合同、依约归还比特币,不涉及比特币兑付的“货币性”问题,可能就不会被认定违背社会公共利益。
放眼未来,保障经济高质量发展是我国的长期战略任务,发展数字经济也离不开对数据、网络虚拟财产的法律?;び爰喙堋N夜睹穹ǖ洹芬丫岢隽吮;ば槟獠撇母拍?,国际上多个国家对虚拟货币的交易投资也持开放态度。仲裁制度的亲商性、跨国性与不公开性,与虚拟货币交易及纠纷解决的需求高度契合,随着虚拟货币市场的发展,其交易中约定仲裁协议的会越来越多,围绕快速发展的“币圈”的交易、投资、判断的国际规则,将会在一次次仲裁中逐渐积累成熟。近几年虚拟货币仲裁案件逐步增长,若我国完全不认可虚拟货币交易,当事人无非是选择在境外进行,并把仲裁地选定为对该领域法治友好的国家和地区,避开中国管辖,那我国就会逐渐丧失了解、参与虚拟货币相关的交易投资、规则制定和解释适用的机会。因此,如何在保护与监管之间平衡,已经关涉国家金融发展战略。
党的二十大报告提出,要坚持高水平对外开放,就要增强国内国际两个市场两种资源联动效应,提升贸易投资合作的质量和水平,稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放。在向规则制度型开放转变过程中,中国司法和仲裁的国际化水平必然需要不断提升,尤其是要提升体现国内司法政策导向的仲裁司法审查案件的规范性和透明度,向世界传递中国司法对仲裁的支持态度与规制边界。第199号案面对的挑战,是既要为比特币等虚拟货币的发展留有空间,又要坚定地维护金融秩序的稳定。该案对虚拟货币相关法律问题的精准把握,体现出人民法院对于特定经济领域,尤其是涉及金融监管核心区的政策调控的负责任的司法态度,以及对前沿法律问题的主动探索。对于要在宏观经济政策层面寻求平衡的问题,由仲裁司法审查指导案例来适时作出指引,不失为一个进退有度的有益尝试。
对中国仲裁国际化发展的创新探索
中国经济高质量发展对市场化、法治化、国际化营商环境建设和维护的更高要求,激发了中国仲裁走向国际的动力和国际仲裁在中国的活力。第36批指导案例中三个国际/涉外仲裁案例从不同侧面展现出我国仲裁国际化发展的新动态。除第196号案例是跨国交易案外,第200号案例体现出我国法院对国际通行的“临时仲裁”制度的肯定与回应,对我国企业更好地参与国际仲裁具有重要指导价值;第201号案例则体现出法院对体育仲裁及体育纠纷解决国际化发展的直面与担当。临时仲裁和体育仲裁,均属于我国仲裁法没有规定,但国际上已经成熟、通行的纠纷解决机制,这两个指导案例的出台,有利于树立中国仲裁司法审查的国际形象,促进中国仲裁的国际化发展。
1.第200号案例:对国际仲裁中临时仲裁条款效力的认识与适用
第200号承认和执行外国仲裁裁决案是对“临时仲裁”制度的全面展示,该案的仲裁条款、当事人参与仲裁的过程、在承认和执行审查中的抗辩,都非常有代表性。该案争议焦点是对临时仲裁条款的理解和认定。案涉《合同》约定的争议解决条款为“In case of disputes governed by Swedish law and that disputes should be settled by Expedited Arbitration in Sweden”,这是国际仲裁中常见的仲裁条款约定,简洁但包含了足够清晰的法律信息点:(1)争议适用的实体法律为瑞典法(in case of disputes governed by Swedish law);(2)争议通过仲裁解决;(3)争议解决应通过快速仲裁(Expedited Arbitration)进行,但没明确适用某个具体规则;(4)仲裁地在瑞典(in Sweden),仲裁地决定了判断仲裁协议效力的法律应当适用瑞典仲裁法。
该案首先体现了临时仲裁与机构仲裁两种基本仲裁机制的区分。当事人首先向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院申请仲裁,结果仲裁院以仲裁协议没有约定机构管理,故仲裁院没有管辖权为由驳回了仲裁申请。之后当事人意识到这个没有“约定的仲裁委员会”条款,其实是一个无机构管理的临时仲裁条款,直接由仲裁庭仲裁即可。我国《仲裁法》与《示范法》和外国仲裁法的明显差异之一,就是我国要求仲裁协议应当约定仲裁机构,而传统上以无机构管理的“临时仲裁”为仲裁的基本形态的外国仲裁法,对仲裁协议是否约定仲裁机构并无要求,关键是看有无仲裁的意思表示。根据仲裁地瑞典的仲裁法,这个典型的临时仲裁条款有效且可执行。
该案还厘清了“快速仲裁与普通仲裁”的概念。对于仲裁条款中约定的“快速仲裁”,当事人在执行抗辩中提出应视为是约定了某种“特定仲裁程序”,显然这一理解有失偏颇。其实“快速仲裁”只是表明当事人相对于“普通仲裁程序”而言,希望仲裁程序能以更为高效快捷的方式进行。在实现机制上,无论是通过临时仲裁还是机构仲裁,这种意愿都可以通过适用快速仲裁规则来实现。例如仲裁机构常见的“简易程序规则”“快速程序规则”等旨在提高仲裁效率的规则,均属于可以实现“快速仲裁”的规则。国际上最具代表性的快速仲裁规则,是UNCITRAL自1990年代以来一直在推动施行的《UNCITRAL快速仲裁规则》,该规则并不要求必须有仲裁机构管理。其他国际机构、相关组织也有不少快速规则文本可以供当事人选择或参考。因此,当事人关于快速仲裁的约定,可以由当事人合意选择或仲裁庭决定适用某个快速仲裁规则进行;根据国际惯例,仲裁庭也有权自主决定其认为足以实现高效推进程序的仲裁规则,与是否有机构管理无关。
该案基于对以上两对仲裁中重要概念的区分,显示出临时仲裁与快速仲裁之间的衔接关系:无论是否有机构管理,仲裁庭只要采取了快速推进程序的规则和措施,即可满足仲裁协议关于快速仲裁的约定,不存在临时仲裁与快速仲裁冲突问题,因为二者是从不同维度对仲裁的约定,完全可以融合实施。另外,根据禁止反言或诚信原则,在国际仲裁中,只要当事人实际参与仲裁过程且未及时提出异议的话,要想证明仲裁程序不符合仲裁条款约定,几乎难以实现。
重要的是,法院在该案例中对临时仲裁赋予了积极正面的评价,并依据《纽约公约》予以承认和执行该临时仲裁裁决,展示出我国认真履行国际公约、一贯支持国际仲裁的友好形象。作为指导性案例,该案也有利于帮助我国当事人理解掌握临时仲裁条款的内容和形式,消除对临时仲裁的陌生和畏难情绪,避免在实践中因漠视临时仲裁而导致权益受损。另一方面,也提示当事人要习惯于在仲裁中积极维护自身权利,及时提出异议,才能真正维护自身权益,否则等到执行阶段再行抗辩往往于事无补。
仲裁制度的国际通行特点,决定了它在解决跨境纠纷领域具有诉讼“不可替代”之优势,但只有与国际规则相融通,才能够真正发挥仲裁的国际化价值。该案例对我国《仲裁法》修订的参考价值在于:既然我国积极承认和执行在外国作出的临时仲裁裁决,为何不能让当事人在国内的“主场”也有选择临时仲裁、在实践中操练学习的机会?目前《征求意见稿》对临时仲裁在涉外范畴内的认可和规范,不失为一种妥善的制度安排和接轨国际的有益尝试。
2.第201号案例:回应体育纠纷解决国际化发展的新挑战
第201号劳务合同纠纷案,是足球俱乐部与聘任的外籍职业教练之间的工作合同纠纷,是一类典型的体育领域纠纷。由于对合同争议解决条款理解不同带来的管辖争议,该案件被报核至最高人民法院,经审判委员会讨论后作出裁定,体现了人民法院对涉外体育纠纷处理的高度重视,也反映出我国体育国际化发展带来的纠纷解决与国际衔接的新挑战。
引发争议的纠纷解决条款第一款约定:与本合同相关的或因本合同引起的任何争议或讼争,应当由国际足球联合会球员身份委员会(FIFA Players’ Status Committee,以下简称“球员身份委员会”)或其他任何国际足联有权机构解决。第二款约定:如果国际足联对于任何争议不享有管辖权,当事人应当将上述争议提交至国际体育仲裁院(the Court of Arbitration for Sports-CAS,以下简称CAS),根据《体育仲裁规则》(the Code of Sports-Related Arbitration)进行有约束力的仲裁,仲裁地为瑞士洛桑。
上述条款可以解析为“否定递进式选择”的双层结构:首先应执行第一款;若第一款无法施行,则适用第二款。案例中外籍教练确实执行了第一款,向球员身份委员会提出了申请,该委员会于2018年6月5日作出《单一法官裁决》:裁定俱乐部限期向该教练支付剩余工资等款项;同时载明,如果当事人对裁决结果有异议,应当按照规定程序向CAS提起上诉,否则《单一法官裁决》将成为终局性、具有约束力的裁决。后双方均未就《单一法官裁决》向CAS提起上诉。这意味着该教练根据第一款得到了一个有约束力的终局裁决,但被诉的俱乐部不仅没有主动付款,而且在裁决后解散了,不再在中国足球协会注册,意味着中国足协和国际足联不能再通过会员机制来约束它,国际足联的内部裁决也就无法通过足球行业自治机制获得执行协助。
该外籍教练因此向上海当地法院提起了诉讼,俱乐部所属公司却提出管辖异议,认为争议解决条款第二款有效,案涉争议应当归CAS管辖。该案的难点在于:外籍教练认为CAS无权管辖,主动寻求中国法院的救济,手里还握着一个国际足联的生效裁决。中国法院既要维护自己的司法权威,“应管尽管”,不能让外籍教练求诉无门;又要体现支持国际仲裁的友好国际形象,包括尊重CAS的管辖权,并考虑国际足联这个裁决书的性质和效力。
体育纠纷具有非常强的特殊性,尤其是竞技体育纠纷,因其在国际范围内具有规则的一致性和行业的高度自治性,其纠纷解决的自治程度也相应很高。国际奥林匹克运动兴起后,形成了以国际奥林匹克委员会(以下简称“国际奥委会”)为最高权力机构和以《奥林匹克宪章》为最高准则的金字塔式结构,各国的运动员、单项体育协会和国家委员会只有接受该宪章才能够被国际奥委会认可参与奥林匹克运动。国际奥委会为解决与体育相关的纠纷,于1983年建立了常设仲裁机构CAS;《奥林匹克宪章》也规定了所有与奥运相关的争议由CAS仲裁解决。在这个“金字塔”体系中,各国运动员要加入俱乐部、俱乐部要加入国内体育单项联合会、国内体育单项联合会要加入国际体育单项联合会,国际体育单项联合会、国家奥委会需要得到国际奥委会承认才能列入和参加奥运会。故CAS在国际奥委会的“加持”下,在国际体育纠纷解决领域逐渐成为公认的“金字塔尖”,绝大部分重要的国际体育单项联合会的纠纷解决都接受CAS管辖。CAS既可以根据当事人的仲裁协议受理与体育相关的普通商事仲裁案件,又可以作为国际单项体育联合会内部纠纷解决的“上诉”机制,受理运动员不服这类社团作出的纪律处罚决定的仲裁(典型的如兴奋剂处罚),以及其他对社团内部裁决结果不服的仲裁。上诉制仲裁中,社团内部裁决的上诉期一般为21天,逾期不上诉则该内部裁决即生效,对当事人具有约束力?;诠谕庖惶宓奶逵缤呕嵩惫叵?,社团可凭借对会员的约束力和影响力,通过对俱乐部或运动员禁赛等手段促使内部裁决得以执行,实现行业自治。
体育纠纷因其特殊性,遵循优先适用行业内部纠纷解决机制原则,即“用尽内部救济”原则,要求尽量尊重其内部救济结果的有效性。该案例中,外籍教练拿到的正是这样一个没有提起上诉、对当事人来说已经生效的内部裁决。根据对案涉“否定递进式选择”的双层结构争议解决条款的分析,这份内部裁决的获得也意味着第一款的约定已得以施行,当事人不能再选择适用第二款。从仲裁协议效力角度分析,第二款关于CAS仲裁的约定,因前提条件不成就而未生效,故当事人不享有向CAS提起仲裁的权利,CAS也因此没有管辖权。
对于一份“对当事人发生约束力”的内部裁决,在被执行人不主动履行、也无法通过行业自治协助执行情况下,当事人诉诸法院后,法院是协助承认执行该裁决,还是重新进行审理呢?对此问题的回答,涉及到我国对承认和执行外国仲裁裁决类型的界定,也因此影响我国司法管辖的范围。法院结合该案情形,重点对作出《单一法官裁决》的程序是否是仲裁程序以及身份委员会的处理是否是具有终局性的纠纷解决机制两方面进行了审查,在对二者都作出否定评价后,明确该内部裁决不属于《纽约公约》项下的“仲裁裁决”。分析争议解决条款内容也可以发现,其第一项争议解决条款中既没有出现“仲裁”字样,也没约定上诉至仲裁的程序;而内部裁决中却明确提示当事人有限期提起上诉至CAS仲裁的权利。从该两点可知,该类纠纷解决程序并非公约项下以当事人缔结仲裁协议为基础、排除法院管辖、其自身对纠纷解决当然具有终局效力的独立仲裁机制。
该案例有两个层面涉及CAS的管辖权:其一是争议解决条款第二款的约定;其二是《单一法官裁决》中对当事人可以限期上诉至CAS仲裁的备注,这并非是基于当事人在争议解决条款中的约定,而是国际足联纠纷解决内部程序中的规定,CAS可以基于此获得管辖权,这是体育仲裁的特殊之处。但该案中当事人放弃了上诉,CAS也就不再具有仲裁管辖权。从CAS作为国际体育纠纷解决最高权威机构的定位角度来讲,其与行业纠纷解决机制的衔接,若不尊重“用尽内部救济”原则,恐无法承受来自各领域的巨量体育纠纷解决的压力;从促进纠纷解决的角度来讲,一旦当事人放弃上诉至仲裁而使得行业内部裁决产生约束力,CAS基于既判力(Res Judicata)原则,也不会再受理同一争议的仲裁。
因此,该案无论是从对争议解决条款本身的解读,还是从对CAS与国际单项体育协会内部纠纷解决机制衔接原则的适用分析,都不存在CAS仲裁管辖的可能性,与中国法院的诉讼管辖权不存在冲突。随着我国体育的国际化水平不断提升,体育纠纷的解决将越来越多地与国际组织产生冲突或衔接,该案明确了包括国际单项体育协会在内的一般国际体育组织的内部裁决不享有依据《纽约公约》直接申请承认与执行的权利,我国法院对这类纠纷享有管辖权,但从争议最终解决的角度考虑,还需在审理中具体把握如何认定这类裁决的证明力的问题,或可期待另一个指导案例早日出台,这将对我国处理和应对涉外、国际体育纠纷提供更完整的参考。
来源:仲裁研究院